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實踐中，商標權與著作權存在沖突，大多是因為商標設計使用了受著作權法保護的他人作品。因此，解決商標權與著作權沖突的抗辯理由如下。

1.商標是否使用他人作品？

作為著作權的客體，作品本身的藝術性和文學性可能與商標的設計不謀而合，尤其是藝術作品本身可以作為商標使用。著作權之所以能成為權利，在于著作權人對受著作權保護的作品的使用；沒有它，權利只能名存實亡。商標權對受著作權保護的作品的使用，以作品本身的審美功能為特征，是將作品(商標)與商品或服務相結合的一種特殊形式。沒有商品或服務，就沒有作品的使用。沒有作品作為標識，商品或服務的來源就變得難以區(qū)分。他人作品是否用于標識其商品或服務的來源，是商標權與著作權沖突的事實基礎。不把別人的作品作為商業(yè)標記，就不會有商標權和著作權的沖突。

例如，1998年12月17日，北京市第一中級人民法院知識產權庭對一起涉及加菲貓形象、人物的著作權和商標權的涉外知識產權侵權案作出了一審判決。這個糾紛是北京某食品公司使用加菲貓和加夫形象引起的？IELD”、“加菲貓”字樣。

北京市第一中級人民法院認為，原告寶思公司的上述商標專用權和加菲貓形象著作權應受中華人民共和國法律保護。被告凱飛公司在《精品購物指南》上發(fā)布的廣告使用與原告注冊商標相同的英文字符和近似的中文字符，銷售柜臺上展示的宣傳廣告中使用的形象的五官、四肢、手腳等主要部位和外部輪廓與原告寶思公司享有著作權的加菲貓作品相同，顏色近似。因此，被告凱飛公司的行為已經(jīng)侵犯了原告寶思公司的商標專用權和加菲貓藝術作品的署名權、使用權和獲得報酬權。原告主張寶思公司要求被告凱飛公司停止侵犯其商標權、著作權，并責令被告凱飛公司在相關新聞媒體上公開賠禮道歉、消除影響、賠償經(jīng)濟損失的訴訟請求成立，應予支持。

2.他人作品是否過了保護期？

我國《著作權法》第二十一條規(guī)定：“公民的作品、其發(fā)表權和本法第十條第一款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權利的保護期，為作者有生之年及其死亡后五十年，截止于其死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止到最后一個死亡作者死亡后第五十年的12月31日。

本法第十條第一款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的法人或者其他組織的作品的著作權(署名權除外)和發(fā)表權的保護期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日。但是，如果作品在創(chuàng)作后50年內沒有發(fā)表，本法將不再保護。

電影、以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、攝影作品以及本法第十條第一款第五項至第十七項規(guī)定的權利的保護期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日。但是，如果作品在創(chuàng)作后50年內沒有發(fā)表，本法將不再保護。"

設計和使用已過保護期的作品，不構成商標權與著作權的沖突。如全國首例“請求確認不侵犯商標權”案，由北京市第一中級人民法院依法受理。中國社會科學出版社(原告)請求法院確認其出版的《彼得兔》系列圖書沒有侵犯費德里克？沃恩有限公司(被告)的商標權。

原告在起訴書中稱，女作家比阿特麗斯？波特寫了19個彼得兔系列童話。1943年的碧翠絲？波特死了。根據(jù)我國著作權法的相關規(guī)定，作者死亡50年后，其作品將超過著作權保護期。張潤芳女士將上述作品翻譯成中文，享有著作權。2003年3月，原告與張潤芳簽訂了出版合同。該書于2003年5月中旬出版后，被告認為原告出版的上述四本書所使用的彼得兔系列和彼得兔的插圖侵犯了被告的注冊商標，因為彼得兔系列和彼得兔書籍的插圖均為注冊商標。

原告認為該書已經(jīng)進入公有領域，原告從譯者處獲得了合法的出版權。彼得兔插圖的使用，是對原著的直接使用，也是對該系列叢書故事內容的一種善意描述。原告對插圖的使用不構成對被告商標的使用，不造成對商品來源的混淆和誤解。

3.使用他人作品是否經(jīng)過他人同意？

《著作權法》第二十四條規(guī)定：“使用他人作品，應當與著作權人訂立許可使用合同，但本法規(guī)定可以不經(jīng)許可使用的除外。”根據(jù)這一規(guī)定，商標經(jīng)他人許可使用他人作品的，商標權與著作權不沖突，否則侵犯他人著作權。如本章第一節(jié)所述，裴力、劉強訴景陽岡酒廠著作權侵權糾紛一案，景陽岡酒廠不服一審判決，向北京市一中院提起上訴，主張其使用《武松打虎》地圖，并取得了劉的同意。一審判決沒有考慮當時的時代背景，以沒有證據(jù)表明其同意為由，沒有支持劉繼鹵的訴訟請求。這個判定太簡單，不應該基于

北京市一中院認為，關于許可問題，景陽岡酒廠認為其使用《武松打虎》套畫作是合法的，但其提供的大部分證據(jù)證明該廠在劉繼鹵生前與其有聯(lián)系，不能證明劉繼鹵曾口頭許可景陽岡酒廠使用其《武松打虎》套畫作作為景陽岡陳年酒瓶的瓶貼和裝飾。因此，劉繼鹵已批準其使用這一事實無法得到證實。雖然此案涉及一些歷史背景，但相關法律實施后，當事人應依法規(guī)范自己的行為。我國《著作權法》規(guī)定，使用他人作品應當與著作權人訂立使用合同。

合同或者征得著作權人的許可。上訴人在我國《著作權法》實施后至1996年原審原告起訴時，仍未與裴立、劉薔就《武松打虎》組畫在其產品上使用進行協(xié)商或訂立協(xié)議，其主觀上存在過錯。故上訴人關于其合法使用的主張證據(jù)不足，本院不予支持。

4.著作權相對商標權是否為在先權

著作權作為商標權的在先權，一般是指在商標注冊人申請注冊商標之前,他人對組成該商標的文字、圖形或及其組合依法擁有著作權。就在先著作權而言，首先必須是合法取得的權利；其次，在先權利的確定應考慮相關因素。如商標權人非惡意使用并注冊以著作權人擁有在先權利的作品為圖案的商標，如果該商標有一定知名度，并且在商標權人給著作權人以經(jīng)濟補償?shù)那疤嵯?，應適當考慮允許商標權人在原有范圍內繼續(xù)使用該商標，或給予商標權人一定期限更改其注冊商標。